목 차
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 본론
1. 등기부상에 나타나지 않는 권리로서 낙찰로 인하여 소멸되지 않는 것
1.1. 주택임대차보호법상의 대항력 있는 임차인의 권리
1.2. 상가건물임대차보호법상의 대항력 있는 임차인의 권리
1.3. 법정지상권
1.4. 유치권
1.5. 공법상의 제한
2. 등기부상에 나타나는 권리로서 낙찰로 인하여 소멸되지 않는 것
2.1. 말소기준등기보다 앞서 설정된 전세권등기
2.2. 선순위의 가처분등기
2.3. 선순위의 매매예약가등기
2.4. 선순위의 지상권
2.5. 전소유자의 가압류등기
2.6. 토지의 저당권이 건물 낙찰자에게 인수되는 경우
2.7. 환매특약의 등기
2.8. 예고등기
3. 기타 주의해야 할 경매의 함정유형
3.1. 대위변제
3.2. 세대합가
3.3. 분묘기지권
3.4. 공유지분 경매
3.5. 경매에서의 담보책임
3.6. 경매취소
3.7. 토지의 분할과 합병에서의 권리분석
3.8. 아파트관리비 체납
3.9. 종중재산, 유치원건물, 학교법인, 사회복지법인 재산 등의 경매
3.10. 미등기부동산에 대한 강제경매
Ⅲ. 결론
Ⅰ. 서론
부동산 경매가 재테크의 하나로 급부상하면서 사회적으로 부동산 경매에 관한 교육의 필요성이 높아졌으나 경매부동산의 함정에 빠진 후 경매사고로 이어져 경제적 손실을 입는 경우가 있어 경매물건을 회피하는 경향도 있다. 하지만 철저한 권리분석으로 대박을 터트릴 수도 있어 법원 경매부동산의 함정과 그 대처방안은 일반인들의 꾸준한 관심의 대상이 되어 왔다.
채권, 채무는 주로 근저당권 설정을 하거나 또는 신용으로 빌려주게 되며, 채권 변제기가 도래 하였으나 회수되지 않으면 근저당권 설정된 담보물건은 법원에 임의경매 신청한 후 경매절차가 종결된 후 배당금을 수령하여 부실채권을 회수하면 된다. 반면, 신용으로 빌려준 채권은 부동산 가압류 등 조치 후 동 가압류결정문과 소송 등을 통하여 획득한 채무명의(판결문 등)를 취득하여 강제경매를 신청하여야 한다.
법원 경매물건의 특징은 1차 유찰시마다 최저경매가격이 보통 20%씩 저감되고, 매도물건은 항상 경매정보를 제공하는 인터넷 사이트(대법원경매: www.auction.go.kr 또는 www.infocare.co.kr 등)에서 수시로 매각물건명세서, 현황조사서, 감정평가서와 함께 사진이 제공되며, 토지거래허가구역에서는 거래허가도 불필요하다는 점 등이다.
경매관련 서적이 부족하고, 동 실무를 접한 전문가들만 숙지한 경우가 많아 경매물건을 취득하려는 일반인에게는 경매물건의 권리분석에 대하여 높은 지식이 요구되어 왔다. 이에 접근할 수 있는 방법으로는 국가공인자격증인 공인중개사와 민간자격증인 LBA법률중개사(www.lba21.com)와 경매분석사에 도전하여 자격증 취득과 실력을 배양하는 것도 필자의 경험으로 보아 지름길로 보인다. 특히, 인수주의(등기부상에 나타나지 않는, 나타나는 권리로서 낙찰로 인하여 소멸되지 않는 것)와 소멸주의, 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호법, 민사소송법과 민사집행법, 여러 대법원 판례와 관련된 다양한 경매함정과 그 대처방안에 대하여 경매실무를 중심으로 찾아보고자 한다.
Ⅱ. 본론
경매진행중인 부동산의 등기부등본과 경매정보지를 보면 대항력 있는 임차인 있음, 지상권, 법정지상권, 유치권, 전세권, 처분금지가처분, 가등기, 예고등기, 아파트 대지권 없음 등과 같은 문구들이 기재되어 있으면 특히 경계를 하면서 접근 하여야 한다.
경매가 종결된 후 부동산상의 모든 권리는 경매절차의 대원칙인 소멸주의에 따라 낙찰에 의한 소유권이전과 함께 그 권리가 소멸됨이 원칙이다.
(1996.12.13 94다 51819호)
소멸주의의 기준은 없는가? 소멸주의의 기준은 말소기준등기(저당권, 근저당권, 담보가등기, 압류, 가압류, 경매신청등기 등 6가지 등기)중에서 시간적으로 가장 앞선 등기로서 그 등기를 포함해서 그 이후의 모든 등기가 말소되는 등기이다. 즉, 부동산 등기부등본에 8개의 등기(지상권, 환매등기, 처분금지가처분등기, 가압류등기, 근저당권등기, 임차권등기, 담보가등기, 근저당권등기)가 순차적으로 되어 있을 경우 상기 6개 말소기준등기중 하나인 가압류등기를 포함해서 그 이후의 모든 등기는 소멸주의에 의거 모두 말소된다.
인수주의는 있는가? 등기부상에 말소기준등기보다 앞선 지상권, 지역권, 전세권, 환매등기, 처분금지가처분등기, 임차권등기, 보전가등기 등은 인수하여야 한다.
그러나, 특히 유의하여야 하는 등기부상 나타나지 않는 권리로써 대항력있는 임차인의 임차권(최선순위 저당권보다 앞선 임차인의 임차보증금)과 유치권, 법정지상권, 분묘기지권 등도 인수주의에 따라 낙찰자가 인수하여야 하는 권리이며 소유권말소 예고등기는 전후에 있던 말소촉탁사항이 아니다.
(을구에 나타난 근저당권말소 예고등기는 말소된다)
특히, 주택임대차보호법은 1981. 3.15일 국민의 주거생활의 안정을 보장하기 위한 취지로 특별법으로 제정된 후 임차인의 보호를 확대 강화하는 방향으로 계속 개정되어 오면서 많은 대법원 판례를 탄생시켰으며 2002.11. 1일에는 상가건물임대차보호법도 시행되고 있어 주택, 상가, 공장을 포함한 모든 건축물의 임차인은 등기가 없어도 전입(사업자는 사업자등록)신고를 하면 익일 0시부터는 대항력을 가진 임차권이 되어 낙찰자가 추가로 부담해야 할 인수대상보증금이 된다. 또한, 임대차계약서에 확정일자를 구비하면 물권과 같은 우선변제권을 부여하며, 임대차보증금중 일정액에 대하여는 배당시 최우선변제권까지도 인정하고 있어 매 경매사건 별로 상당한 주의를 요한다.
여태까지 법원경매는 민사소송법에 의하여 진행되어 왔으나 2002. 7. 1일부터 접수된 경매신청사건은 개정된 민사집행법에 의하여 진행되므로 법 개정과 관련하여 많은 연구가 있어야 하며, 특히, 등기부상에 나타나지 않는 권리로서 낙찰로 인하여 소멸되지 않는 것과 소멸되는 것 등을 중심으로 하여 경매함정의 유형과 그 대처방안을 알아보기로 한다.
1. 등기부상에 나타나지 않는 권리로서 낙찰로 인하여 소멸되지 않는 것
부동산 경매사고의 대부분이 주택임대차보호법과 관련하여 발생한다고 해도 지나친 말이 아닐 정도로 주택임대차보호법의 권리분석은 대단히 중요하다. 경매계에 비치된 경매기록 중 매각물건명세서에 ‘최선순위 설정일자 보다 대항요건을 먼저 갖춘 주택임차인의 임차보증금은 매수인에게 인수되는 경우가 발생할 수 있고, 대항력과 우선변제권이 있는 주택 임차인이 배당요구 하였으나 보증금 전액에 관하여 배당을 받지 아니한 경우에는 배당받지 못한 잔액이 매수인에게 인수될 수 있다 라는 문구를 눈여겨 볼 필요가 있다.
1.1. 주택임대차보호법상의 대항력 있는 임차인의 권리
1.1.1. 대항력요건
주택임대차보호법에 의하면 주택의 인도와 주민등록이 모두 갖추어진 다음날 대항력을 갖는다.(엄격히 말하면 모두 갖추어진 익일 오전 0시가 대항력의 기준시점이 된다) 따라서, 주택의 인도와 주민등록을 모두 마친 다음날(이후에) 최선순위 저당권이 설정되었다면 그 임차인은 대항력을 구비한 선순위임차인이 되어 경락자는 임차보증금을 전액 추가 부담하여야 한다.
그러나, 전입과 주택의 인도와 점유를 갖추었으나 확정일자가 없이 설정과 설정 중간에 위치한 임차인은 전혀 대항력이 없다.
1.1.2. 우선변제권
임차인은 주택의 인도와 주민등록 전입시에는 대항력을 가지며, 추가하여 확정일자도 부여받으면 물권과 같이 배당시 우선변제권이 주어진다. 우선변제권의 기준시점은 대항력 기준시점과 확정일자일 중 나중의 일시이며 저당권 설정한 것과 같은 막강한 우선변제권을 갖는다.
우선변제권 기준시점은 주민등록+인도+확정일자 순이라면 확정일자일에, 그리고, 인도+확정일자+주민등록 순이라면 주민등록일 다음날 오전 0시를 기준으로 우선변제권이 발생하는 기준시점이 된다.
1.1.3. 최우선변제권
배당절차에서 경매개시결정 기입등기일전에 전입과 주택의 인도를 마친 진정한 소액임차인은 비록 담보권설정일자(예, 2001. 9.15일 이후 설정한 근저당권자) 보다 늦더라도 일정액의 임차보증금(예, 서울특별시 40,000,000원 이하 소액임차인)에 대하여 최우선 배당(예, 소액보증금조 16,000,000원)을 받을 수 있다. 소액임차인들이 최우선적으로 배당을 받을 수 있는 총액은 낙찰가의 1/2(상가1/3) 범위 내에서만 최우선변제를 받을 수 있다. 은행에서 대출시 담보가 산정하면서 소액임차인의 최우선변제(소액보증금)를 감안하여 방 3칸이면 통상 16,000,000×3칸=48,000,000원을 담보평가액에서 공제하고 있다.
주택임대차보호법에 관하여는 매 사안 별로 매우 복잡하다. 매도인이 매수인 앞 소유권이전등기와 은행 저당권 설정이 같은 날 이루어지고 매도인이 임차인의 지위를 동시에 가질 때에는 저당권설정을 선순위로 보아야 한다. 전소유자가 임차인이 되는 시점은 종전 주민등록일이 아니고 소유권이전과 저당권 설정이 동시에 된 다음날 0시로 보기 때문이다. (1999. 4.23선고 98다 32939호), 금융기관에서 경락 잔대금 대출 때 소유권이전과 동시에 당일 1순위 설정하는 것도 그러한 이유이다.
특히, 임차인은 등기부상 주소와 동사무소 전입주소는 무조건 일치하게 전입하여야 한다. 특히, 최근 신축이 거의 완료되었으나 준공검사 미필된 미등기 다세대주택의 지하 101호를 문패대로 1층 101호로 전입하였으나 그 후 소유자가 등기부 정리시 지하 101호로 등기하였다면 등기부와 주민등록부가 일치하지 않아 전혀 대항력을 갖지 못하게 된다. 근저당권 설정이 된 후 정정을 하여도 경매진행시 후순위 임차인이 되어 낙찰자에게 주장할 수 없고 보증금은 떼이게 된다. (1994.11.22 94다 13176호)
배우자만 전입신고 되어 있던지, 가족의 주민등록을 남겨둔 채 임차인만 일시적으로 다른 곳으로 옮긴 경우에도 대항력이 유지되는 등 많은 판례가 계속 나오고 있으므로 사안별로 많은 연구가 필요하다.
경매중인 주택에 거주하는 임차인은 필히 집행법원에 ‘배당요구 및 권리신고’를 신법에 따라 제1회 입찰기일 이전에 제출하여야 하며, 또한 퇴거하지 말고 주민등록전입도 보통 경락기일까지로 알고 있으나 낙찰자가 잔대금 미납으로 재경매될 경우도 있으므로 경락 잔대금 납부시 까지는 주민등록전입을 유지하여야 보증금에 대하여 배당에 참가할 수 있다. 경매가 종료된 후에는 배당요구를 하지 않은 임차인과 임금채권자 등은 경락대금에서 배당 받아간 채권자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없으므로 제1회 입찰기일 전까지 배당요구를 하여야 한다. (1997. 2.25 96다 10263호)
1.2. 상가건물임대차보호법상의 대항력 있는 임차인의 권리
2002.11. 1일부터 시행하는 상가건물임대차보호법의 골격은 주택임대차보호법과 크게 다를 바 없다.
1.2.1. 대항력요건
공장을 포함한 상가건물의 대항력 요건은 사업자등록과 점유이며 그 기준시점은 사업자등록과 점유 중 늦은 다음날 오전 0시부터이다. (상가건물임대차보호법 제3조 제1항)
1.2.2. 우선변제권
대항력요건과 관할 세무서장으로부터의 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인은 우선변제권을 행사할 수 있다. (동법 제5조 제2항)
1.2.3. 최우선변제권
경매개시결정 기입등기일전까지 대항력요건을 구비한 소액임차인은 낙찰가의 1/3범위 내에서 최우선변제권을 행사할 수 있다. (동법 제14조)
상가건물임대차보호법은 5년의 범위 내에서 계약갱신요구권(동법 제10조), 상가임차권 등기명령제도(동법 제6조) 등을 구비하고 있다.
※주택임대차보호법과 상가건물임대차보호법의 최우선변제액(소액보증금)
1.3. 법정지상권
토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 속하고 있었으나, 낙찰로 이들 토지와 그 지상건물이 각각 소유자를 달리하게 된 때에 건물소유자에게 그의 건물소유를 위하여 법률상 당연히 인정되는 지상권이 이른바 법정지상권이다.
1.3.1. 법정지상권 성립요건
- 저당권설정당시에 건물이 존재하여야 한다.
- 저당권을 설정할 때에 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있어야 한다. 저당권설정당시에 토지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었던 때에는 법정지상권의 성립은 인정되지 않는다.
- 토지와 건물의 어느 한 쪽 또는 양자 위에 저당권이 설정되어야 한다.
- 경매 후 낙찰로 인하여 소유자가 달라져야 한다.
- 철거약정 특약을 배제한다.
법정지상권에 관한 규정은 강행규정이며, 특약으로 법정지상권의 성립을 막지 못한다.
1.3.2. 지료
토지소유자에 대하여 지료를 지불하여야 한다. 당사자의 협의가 성립하지 않는 경우에는 법원이 결정하게 되는 데 시가의 연 5% 전후가 될 것이다.
1.3.3. 존속기간
민법상 지상권의 최단기간이 법정지상권의 존속기간이 되며, 소유권이 변경된 시점(잔금 완납일, 강제경매는 경락허가확정시)을 기산으로 하여 30년(석회조 건물, 수목 등), 15년(보통의 건물)이 존속기간이다. 단, 건물소유자가 토지소유자와 임대차계약을 체결한 경우에는 법정지상권의 포기로 간주된다.
☞저당권취득 유형별 법정지상권 성립여부에 관한 표 (×:법정지상권 성립 않음)
1.4. 유치권
유치권이라 함은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치하여 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 담보물권으로서 등기할 수 없는 권리이며, 말소기준등기보다 앞서서 성립하던 뒤에 성립되든 낙찰자가 인수 부담하여야 한다. (민법제320조 1항, 민사집행법 제91조 제5항)
부동산의 점유자(주로 임차인)는 점유부동산에 대하여 필요비(천장에 비가 새자 보수비용으로 지출) 또는 유익비(엘리베이트 설치비용 지출)를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 쫒아서 그가 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. (민법 제325조, 1996. 8.23. 95다 8713호, 1994.10.14 93다 62119호)
그러나 음식점 등을 운영하기 위하여 지출한 시설비는 단호히 거부하고 있으며, 오히려 원상회복의무가 있고, 부속물매수청구권(싱크대 설치비 지출)도 인정되지 않고 있다.
가장 많이 대두되는 것은 시공자가 건물주인으로부터 건축대금을 받을 때 까지 그 건물을 차지하고 있을 권리로서 낙찰자로부터 변제받을 때까지 그 건물의 인도를 거절할 수 있으나 점유가 필수 요건이며, 배당에는 참여할 수 없다. 점유를 풀고 부동산의 명도를 받을 때에는 명도비 지급과 동시에 공정증서를 받고 동시 이행하는 것이 좋으며, 명도 후 재침입시에는 주거침입죄가 성립된다.
결국, 유치권의 동시 성립요건으로는 견연관계(신축건물공사비, 자재비, 노임, 토목공사비, 토지에는 터파기, 배수관공사, 환지정리 등)에 있고 채권이 변제기가 도래되어야 하며(건축하다가 중단된 것은 변제기가 도래되지 않아 성립되지 않음) 유치권자가 현재 점유 중이어야 하며 불법점유가 아니어야 한다.
1.5. 공법상의 제한
부동산공법의 용도에 의한 규제는 각종 법률에 의한 규제와 개발계획에 의한 규제, 고시에 의한 규제로 크게 나눌 수 있다.
‘국토의계획및이용에관한법률’에 따라 광역도시계획, 도시계획, 도시기본계획, 도시관리계획(용도지역, 용도지구, 개발제한구역, 시가화조정구역, 수산자원보호구역)을 수립하여야 하며 국토의 용도는 도시지역, 관리지역(보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역) 농림지역(농지법에 의한 농업진흥지역, 산림법에 의한 보전임지), 자연환경보전지역에 따라 각종 행위제한을 받는다. 상수원보호구역은 수도법에, 수변구역은 한강수계상수원수질개선및주민지원등에관한법률에, 생태계보전지역은 자연환경보전법에 의한 개별법 규제를 받는다. 각종 건축행위제한 규제법령과 해당 지방자치단체의 조례(서울특별시, 양평군청 조례 등), 건축법에 의한 용적율과 건폐율, 환경부의 고시 등 조사 확인하여야 할 건축규제사항은 너무나 많아 경락 후 목적에 맞게 토지를 사용, 수익할 수 없다면 크나큰 부담이 되므로 부동산공법상의 건축 행위제한 내용도 숙지하여야 한다.
2. 등기부상에 나타나는 권리로서 낙찰로 인하여 소멸되지 않는 것
2.1. 말소기준등기보다 앞서 설정된 전세권등기
2002. 7. 1일 이후 신청하여 신법(민사집행법)의 적용을 받는 경매사건은 ①경매신청채권자의 전세권과 ②제1회 입찰기일까지 배당요구한 자의 전세권(민사집행법 제91조 제4항 단서)은 말소되나 위 2가지 경우를 제외한 경우는 말소되지 않는다.
반면 2002. 6.30일까지 신청된 경매사건은 구법(민사소송법)의 적용을 받는다. 민사소송법 제608조 제2항에는 ①존속기간의 정함이 없거나 ②경매신청기입등기 후 6개월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 낙찰로 인하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 소멸되지 않는 전세권은 일단 전세권 등기에 앞서는 가압류나 저당권의 등기가 없는 경우에 경매신청기입등기일로부터 6개월 이상의 전세기간이 남아있는 경우에 한하여 소멸하지 않는다고 할 수 있다. (1996.12.23 94다 51819호 또는 1997. 8.22 96다 53628호)
2.2. 선순위의 가처분등기
부동산상의 가처분에는 점유이전금지가처분과 처분금지가처분이 있다. 가처분은 특정물에 대한 각종 청구권을 가지는 채권자가 장래의 집행보전을 위하여 현재의 상태대로 현상을 고정, 유지할 필요가 있는 때에 채무자의 재산 은닉, 제3자에게 양도금지 등 처분을 금지시키고 그 보관에 필요한 조치를 하는 보전처분을 말한다.
말소기준등기보다 앞선 선순위의 가처분등기가 된 부동산에 대하여 경매절차를 계속 진행하여 낙찰을 받아 소유권이전등기를 경료 하여도 가처분이 붙은 상태로 소유권을 취득하고 가처분집행의 효력이 상실되지 않고 오히려 가처분채권자가 채무자에 대하여 본안소송에서 승소하면 자신의 명의로 소유권이전등기와 함께 낙찰자 명의의 소유권이전 말소를 신청할 수 있다. 그러나, 저당권 등 담보권자보다 후순위의 가처분등기가 있는 경우에는 그 가처분등기는 낙찰로 인하여 소멸된다. (1998.10.27 97다 26104호 또는 1988. 4.25 87다카 458호)
2.3. 선순위의 매매예약가등기
가등기에는 소유권이전 청구권보전의 가등기(즉, 선순위의 매매예약 가등기된 순위보전 가등기)와 담보가등기로 나눌 수 있으나 등기부상에는 모두 청구권보전가등기로 등기되어 있어 구별이 쉽지 않다.
소유권이전 청구권보전의 가등기(1984. 1. 1 이전에 등기된 가등기는 모두 해당)라 함은 본등기를 할 수 있는 실체적 요건이 갖추어지지 아니한 경우에 장래 할 본등기의 준비로서 하는 등기이다. 이는 소유권, 저당권 등의 권리의 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전할 때에 한다.(부동산등기법 제3조) 반면, 담보가등기는 부동산등기법이 아닌 ‘가등기담보에 관한 법률’에 의한 가등기로 통상 저당권과 같은 효용을 가지고 있으며 청산가등기와 미청산가등기로 구분된다.
실무상 집행법원에서 가등기권자에게 보전가등기인지, 담보가등기인지 신고하라고 최고를 하고 있으며, 가등기권자는 만일 소유권이전청구권가등기로 신고를 하면 매각물건명세서에 기재하여 경고를 하고 있다. 따라서 경매서류를 열람하여 가등기권자가 채권계산서를 제출하여 채권신고 및 배당요구 하였다면 청산 절차가 끝나지 않은 담보가등기로 보아 배당에 참여하게 되며 말소대상이 된다. 근저당권설정등기보다 후에 된 가등기는 무조건 말소 촉탁의 대상이 되며 가등기권리자는 낙찰자에게 대항할 수 없다. (1908.12.30. 80마 491호)
그러나, 경매개시결정 기입등기일전에 청산절차를 끝낸 담보가등기도 말소기준등기보다 앞선 경우라면 말소되지 않는다. 청구권보전의 가등기가 최선순위인 경우에는 경락에 의하여 말소되지 아니하며, 추후에 본등기를 경료하면 낙찰자 명의의 소유권이전등기를 직권말소하게 되므로(법원행정처 등기선례집 3권 740면) 낙찰자는 소유권을 상실하게 되어 대형 경매사고로 이어진다. (1989.11. 6 89마 778호 또는 1997.11.11. 96그 64호) 따라서, 선순위의 매매예약가등기된 부동산은 반드시 가등기권리자를 만나서 가등기의 목적과 채권액을 확인하여야 하며, 동 채권액 만큼 매수인이 직접 지불을 하고 가등기말소 서류를 교부받은 후 입찰에 참가하는 등 세심한 주의를 요한다.
2.4. 선순위의 지상권
지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 물권이다(민법 279조). 지상권은 법률행위(당사자간의 계약)에 의한 취득과 법률행위에 의하지 않은 취득(상속, 판결, 경매. 공용징수, 취득시효 등)이 있다.
지상권은 그 존속기간이 정하여져 있으며 잔여존속 기간동안 소멸하지 않는다. 존속기간이 약정되어 있지 않을 경우 토지의 사용목적에 따라 30년(석조 콩크리트조 등 견고한 건물이나 수목을 목적으로 하는 경우), 15년(그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 경우), 5년(건물 이외 공작물의 소유를 목적으로 하는 경우)동안 소멸하지 않는다.
지상권 등기가 말소기준등기보다 앞서면 경매가 종결되어도 말소되지 않고 동 지상권자의 허락 없이 나대지에 건물 등을 지을 수 없고, 사용 수익할 수 없다면 이 또한 경매사고로 보아야 한다. 그러나, 실무상으로 금융기관은 나대지 등을 담보 취득시에는 근저당권 설정과 동시에 금융기관의 사전 동의 없이 건물 등을 축조 못하도록 지상권도 설정하지만(많은 법률전문가들은 지상권 설정이 불필요한 것으로 판단하고 있어 각 금융기관도 신중히 재검토하여야 할 것으로 보여지며, 지상권 설정비용 또한 금융기관이 부담하여야 할 것으로 보여 짐) 금융기관 등이 향후 사용 수익보다는 담보처분을 용이하게 하기 위하여 지상권을 설정하고 있는 실정이다.
집행법원에서는 말소되지 않는 지상권에 대하여 경매신청채권자인 금융기관 등에 의견을 묻고 보정서 제출을 요구하고 있으며 금융기관은 통상 경매종결 후 경락 잔대금 납부되면 즉시 말소하겠다는 보정서를 제출하여 주므로 경매기록을 열람하여 동 보정서가 제출되어 있으면 응찰하여도 문제가 없고 당연히 말소촉탁 대상이 된다.
2.5. 전소유자의 가압류등기
가압류라 함은 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 관하여 장래에 그 집행을 보전하려고 미리 채무자의 재산을 압류하여 그 처분권을 빼앗아 두는 것을 목적으로 하는 집행보전처분이다. 가압류등기도 저당권과 함께 낙찰에 의하여 소멸됨이 원칙이지만 가압류등기 후 소유권이 이전되어 그 후의 소유자에 대한 채권자가 경매를 신청한 경우에는 전 소유자에 대한 가압류는 말소되지 않고 낙찰자에게 그대로 인수되나(아래 ①,②) 전소유자의 상태에서 압류, 가압류등기 이전에 담보물권도 설정되어 있는 경우(아래 ③)에는 그 담보물권과 함께 가압류도 소멸하게 된다.
전소유자의 채권자가 경매를 신청하는 아래 ④,⑤경우에도 가압류는 소멸한다. (1998.11.10. 98다 43441호 또는 1996.12.23. 94다 51819호)
〉표시 이전은 낙찰자가 부담하여야 하므로 유의 하여야 한다.
①주택임차인, 가압류등기〉소유권이전등기, 저당권등기(경매신청채권자)순으로 권리가 설정된 경우 주택임차권과 가압류등기는 낙찰자가 부담하여야한다.
②주택임차인, 가압류등기〉저당권등기, 소유권이전등기, 저당권등기(경매신청채권자)순으로 권리가 설정된 경우 주택임차권과 가압류등기는 낙찰자가 부담하여야 한다.
③주택임차인〉저당권등기, 가압류등기, 소유권이전등기, 저당권등기(경매신청채권자)순으로 권리가 설정된 경우 주택임차권만 낙찰자가 부담하여야 한다.
④주택임차인〉저당권등기(경매신청채권자), 가압류등기, 소유권이전등기,저당권등기순으로 권리가 설정된 경우 주택임차권만 낙찰자가 부담하여야한다.
⑤가압류등기, 주택임차인, 저당권등기(경매신청채권자), 소유권이전등기,저당권등기 순으로 권리가 설정된 경우 모두 말소된다.
2.6. 토지의 저당권이 건물 낙찰자에게 인수되는 경우
등기부상 ‘토지에 관한 별도등기 있음’이라고 표시되어 있는 경우를 가끔 볼 수 있다. 집합건물 중 일부 구분건물과 그 대지권에 관하여 경매를 신청하는 경우 대지권등기 이전에 이미 설정등기 되어 있는 전체 집합건물의 대지로 된 토지의 저당권이 낙찰자에게 인수되는지의 문제이다. 이러한 경우 법원에 따라서 ①토지에 대한 저당권을 인수할 것을 조건으로 특별매각조건(민소법 제623조)을 붙이는 경우도 있으나 이때에는 경매가격이 형편없이 떨어지는 문제가 있고 ②토지의 배당권자를 배당에 참가시켜 경매대상이 된 구분건물의 대지권 비율 만큼에 해당하는 금액을 배당하여 주고 당해 구분건물의 대지권에 상응하는 토지저당권을 일부 말소시키는 것으로 처리하기도 하였다. 향후 입법적으로 해결하여야 할 문제이다.
(1996.12.20. 96다 14661호 또는 1995. 8.22. 94다 12722호)
2.7. 환매특약의 등기
부동산의 매매에 있어서 계약과 동시에 한 특약에 의하여 일정한 조건하에 매수인이 지급한 대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 반환함으로서 매매계약을 해제할 수 있는 특약을 환매특약이라고 하며(민법 제590조), 매매에 의한 소유권이전등기와 동시에 환매권의 유보를 등기함으로써 제3자에게 대항할 수 있는 바, 이를 환매등기라 한다.
실무상 말소기준등기(갑구 압류등기나 을구 저당권 등)보다 후순위인 경우에는 문제가 없으나 환매등기의 기간내인가를 살펴 볼 필요가 있는 바 환매등기가 선순위일 경우에는 낙찰자가 환매권자에게 대항할 수 없으므로 소유권을 상실할 수도 있으므로 주의를 요한다.
2.8. 예고등기
예고등기는 등기가 무효임을 주장하거나 제3자에게 대항할 수 있는 취소의 사유가 있다고 주장하면서 소송을 제기하는 경우에 이를 여러 사람에게 알려서 불측의 손해를 방지하기 위하여 수소법원에서 직원으로 촉탁하는 등기로서 예고등기권자가 소송에서 승소한 경우에는 예고등기 이후의 매매, 저당권설정 등의 등기는 예고등기권자에게 대항할 수 없다. 예고등기는 말소촉탁대상등기는 아니므로 선, 후에 있던 말소가 되지 않으므로 주의해야 한다. 소유권말소 예고등기 또는 임의경매에 있어서 신청채권자의 근저당말소의 예고등기 경료된 경우에는 추후 예고등기권자의 본안소송의 결과에 따라서는 낙찰자가 소유권을 상실할 수도 있다. 그러나, 을구 예고등기중 경매신청채권자가 아닌 근저당권말소 예고등기는 낙찰로 인하여 말소가 된다. (1998. 9.22 98다 2631호)
3. 기타 주의해야할 경매의 함정유형
3.1. 대위변제
대위변제란 이해관계 있는 제3자가 채무자를 대신하여 빚을 갚고 그 액수만큼 그 채무자에 대해 채권을 갖는 것을 말한다. 실무상 낙찰이 9천만원 정도 예상되는 경매물건에 제1저당권(채권최고액 26백만원) , 임차인 보증금 70백만원 전입(확정일자 없음), 제2저당권(채권최고액 1억원) 설정이 순차적으로 되어 있다면 확정일자가 없고 단지 전입과 점유를 갖춘 설정과 설정 중간에 위치한 샌드위치 임차인은 전혀 대항력도 없고, 배당에 참가할 수도 없다. 이런 경우 임차인이 제1저당권을 대위변제 후 제1저당권이 말소된 등기부등본을 집행법원에 제출시 최선순위저당권(종전 채권최고액 1억원 제2저당권)보다 앞선 임차인이 되므로 당연히 대항력을 가진다. 따라서, 낙찰자는 임차인의 보증금(7천만원)에 대하여 추가 부담을 예상하고 경매에 낮게(약 2천만원에) 참가 하여야한다.
3.2. 세대합가
선순위세입자가 없다고 판단하여 경매에 참가하였는데 갑자기 선순위세입자가 나타나는 경우이다. 예를 들어 갑이라는 사람이 선순위로 세를 들어 살다가 뒤에 갑의 아버지 을이 다시 그 집에 입주하면서 갑과 을이 세대를 합가하면 먼저 입주했던 갑의 전입일자는 삭제되고 합가한 일자를 기준으로 전입일자가 다시 기록되지만 대항력은 갑이 입주했던 일자를 기준으로 발생한다. 입찰참가자의 입장에서는 주민등록등본 상 세대합가라는 문구가 보이면 반드시 주민등록초본을 확인하여 세대원 중에서 가장 먼저 전입했었던 날짜를 기준으로 권리분석을 하여야 한다.
3.3. 분묘기지권
일명 무덤사용권이라고도 한다. 분묘기지권이 성립하면 후손들이 그 분묘를 관리하는 한 그 분묘에 대하여는 영원히 이장을 청구할 수 없게 된다.분묘기지권이 성립하는 경우는
-타인의 소유지내에 그 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우
-자신의 소유 토지에 분묘를 설치하고 그 토지를 타인에게 양도한 경우
-타인의 토지에 그 사람의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 분묘의 기지를 점유한때 시효취득하게 된다.
3.4. 공유지분 경매
지분 경매는 세무서 압류 물건 중 나대지 등에서 자주 접하며 눈여겨 볼만한 경우가 많다. 공동매수나 상속 등의 사유로 공유자가 되었는데 1인의 지분이 경매에 나오면 공유자는 최고가매수신고인이 써낸 가격으로 우선 매수할 수 있는 우선매수청구권이 있으므로(민사집행법 제140조) 공유자는 입찰종료선언 전까지 매수청구를 최저입찰가의 10%에 해당하는 보증을 제공하여야 한다. 이때 최고가 매수신고인은 차순위 매수신고인의 자격이 된다. 공유지분경매는 시가보다 상당히 저렴하게 낙찰되고 있고, 향후 공유물분할청구권을 행사하면 법원에서는 통상적으로 매각분할을 하기 때문에 공유자 모두에게 손실로 이어지므로 공유자간에 매매 협의가 그다지 어렵지만은 않은 것이다. 또한, 금융기관에서 융자시 공유자 전원의 담보제공을 요구하므로 상당한 가격으로 되팔수도 있어 의외의 수입을 예상 해 볼 수도 있는 경우이다.
공유지분문제에서의 법정지상권문제에도 원칙적으로 성립이 되지 않으나 예외적으로 상호명의신탁에서의 법정지상권(예로, 갑,을,병 3인간에 지역을 특정하여 매입하고 갑의 특정소유부분 위에 갑이 건물을 건축한 경우라면 법정지상권은 성립)과 건물이 공유물인 경우(갑의 단독소유 토지에 갑,을의 공유건물이 있고, 갑의 토지에 설정된 저당권이 실행된 경우 또는 갑의 건물 지분에 설정된 저당권이 실행된 경우)에는 법정지상권이 성립된다
3.5. 경매에서의 담보책임
3.5.1. 물건의 하자에 대한 담보책임
물건자체의 하자는 낙찰자가 책임져야 한다. 건물 벽에 금이 가고 수돗물이 나오지 않는 등 건물내부의 기능상의 하자는 전적으로 낙찰자 부담이다.
3.5.2. 권리의 하자에 대한 담보책임
매각물건명세서상 임대차현황에 없음, 확인안됨 등으로 되어 있었으나 입 후 임차인이 나타나 보증금을 인수하여야 하는 경우, 후순위권리자가 대위변제한 경우, 입찰기록상의 임차보증금과 실제 보증금이 다른 경우 등에 낙찰허가결정전이면 낙찰불허가신청을 할 것이며, 낙찰허가결정후배당기일전이면 낙찰대금감액을 신청하여야 할 것이다. 배당기일후이면 민법상의 담보책임규정에 따라 1차적으로 채무자 또는 담보재공자에게 인수금액의 반환을 청구하되, 만일 반환능력이 없으면 2차적으로 반환무능력을 입증하여 배당받은 채권자에게 청구하면 된다. 다만, 원칙적으로 손해배상을 청구할 수는 없는 것이나, 만일 채무자나 채권자가 하자를 알고 있었다면 손해배상도 청구할 수 있을 것이다.
3.5.3. 수량부족에 대한 하자책임
공장 경매의 경우 대부분 기계기구의 점유비는 매우 높다. 경매감정평가서의 수량과 낙찰 후 잔대금 납부 전 수량과의 부족분은 집행법원에 대금감액청구가 가능한 것으로 보여지며, 이는 당초 감정평가 금액이 아닌 공장용지, 건물, 기계기구의 낙찰비율로 안분 산정된 후 부족된 수량의 기계, 기구 낙찰가가 타당한 것으로 보인다.
3.6. 경매취소
3.6.1. 채무자가 부채를 청산할 경우
통상 채무자나 소유자가 신청채권자를 찾아 채무를 변제하고 집행법원에 말소된 등기부등본을 첨부하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하면 법원은 경매를 직권 취소시키는 경우 낙찰자는 많은 시간과 공이 허사가 되는 경우가 있으므로 경매취소를 염두에 두어야 한다.
임의경매와 달리 강제경매는 특히 채무 부존재로는 경매가 취소 될 수 없음에 유의하여야 한다.
3.6.2. 한국자산관리공사의 공매가 법원경매에 앞서서 진행될 경우
공매(입찰일에 낙찰확정)가 경매(입찰 후 낙찰허가결정일로부터 7일 이내 즉시항고가 없으면 낙찰허가 확정)보다 앞서 낙찰허가확정이 되면 선행절차우선주의에 따라 뒤의 입찰절차는 취소된다.
3.6.3. 남을 가망이 없을 경우의 경매취소
계속된 유찰로 법원사정가격이 하락하여 경매신청채권자가 집행비용, 소액보증금, 최종 3월 임금과 퇴직금 등 임금채권, 선순위저당권 보다 순위가 늦어 배당받을 금액이 없다면 임의경매이던 강제경매이던 경매를 취소시켜야 한다. 이런 경우 법원은 신청채권자에게 잉여가망 없음을 통지하고 1주 이내에 잉여가망 있는 이상의 가격으로 매수 신고할 수 있음을 통지하여 충분한 보증을 제공(최저입찰가액의 10%)하도록 명하고 경매를 진행 할 수 있다. (민사집행법 제102조)
3.7. 토지의 분할과 합병에서의 권리분석
임차주택의 실제 지번과 임차인이 전입신고를 한 지번이 서로 일치하지 않으면 대항력을 취득할 수 없다.
그러나
3.7.1. 분할 이전의 토지에 주민등록을 이전했더라도 분할 이후 토지중 오로지 하나의 지번에만 주택이 건축된 경우에는 대항력이 인정된다.
3.7.2. 임차인이 당시의 지번에 따라 올바르게 전입신고를 마친 뒤 사후적으로 주택의 대지가 임야에서 대지로 등록전환 되면서 지번이 변경되거나 분할 합병된 경우에는 임차인의 착오에 기인한 것이 아니고 변경전후의 동일성이 인정되는 경우에는 이미취득한 대항력에는 영향이 없다. 이러한 법리는 건축중인 건물에 입주한 후 준공검사와 보존등기가 나면서 지번이 변경되는 경우에는 적용되지 않는다. (1996. 3.12 선고 46104호)
결국 임차인의 입장에서 준공검사와 보존등기가 난 주택에 임차하는 것이 중요하다. 좌우지간 임차인의 주민등록전입주소와 부동산 등기부등본상 주소는 무조건 일치하여야 대항력을 유지할 수 있다. (1995. 8.11 95다 177호)
3.8. 아파트관리비 체납
체납관리비를 누가 부담하여야 하는가에 관하여 98년 아파트의 승계취득자(낙찰자)가 전소유자의 관리비 지급채무를 인수하겠다는 명시적, 묵시적 승낙이 있는 경우에만 적용해야 하며, 사용자 (거주자)가 부담하여야 한다는 입장에서 최근 2001년 판례에서는 아파트의 전 입주자가 체납한 관리비가 아파트 관리규약의 정함에 따라 그 특별승계인(낙찰자)에게 승계되는지 여부에 대하여 공용부분에 한하여 승계한다는 판례를 비교분석 하여야 한다.
(2001. 9. 20. 2001다 8677호 또는 1997. 7.25 97나 3501호)
3.9. 종중재산과 유치원건물, 학교법인, 사회복지법인재산 등의 경매
종중이란 권리능력 없는 사단이며 그 종중 재산의 법적형태는 총유이다. 종친회 임원이 서류를 위조하여 자신의 이름으로 소유권이전등기를 한다든지 ,저당권설정을 한 후 문제가 생긴다면 사원총회의 결의 없는 관리처분행위로서 무효인 것이다. 따라서, 종중재산을 낙찰 받았다고 하더라도 무효인 소유권 내지는 저당권을 기초로 진행된 경매절차이기 때문에 예고등기와 같이 낙찰자가 훗날 소유권을 상실할 위험성이 많다는 것이다.
유치원건물의 경우에는 유치원 경영자의 소유라면 저단권설정등기가 날 수 없으므로 유치원 경영자의 소유가 아닐 때에 한하여 입찰해야 할 것이다.
학교법인의 기본재산이나 사회복지법인의 기본재산(농지, 임야 등 수익용재산 포함)의 경우에는 주무관청(초, 중, 고 관할 교육감, 전문대이상은 교육부장관)의 허가가 있어야 낙찰허가가 나므로 입찰 시에 주무관청의 허가서가 제출되었는지를 확인한 후에 입찰하는 것이 바람직하다. (사립학교법, 사회복지사업법 참조)
3.10. 미등기부동산에 대한 강제경매
미등기부동산이 소재한 대지만 경매를 진행한다면 낙찰가는 계속 하락할 수 있다. 미등기부동산이라도 채무자의 소유임을 입증하여 강제경매를 신청할 수 있다. 미등기부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 등기공무원이 직권으로 소유권보전등기를 하고 경매개시결정기입등기를 하게 된다. (실무제요 강제집행 상 266면, 부동산등기법 제132조) 건물에 대하여 건축물 관리대장 등이 있으면 별 문제가 없으나 없다면 구청장 발행의 재산세과세내역서를 강제경매 신청시 첨부하여야 한다.
☞재산세과세내역서에는 건물의 위치, 소유자 및 소유자주소, 건물구조 및 지붕, 건물용도, 재산세 과세내역(물건지, 과세면적, 세목(재산세, 도시계획세,공도시설세, 교육세)별 세액, 과세연도)의 기재가 필요하다.
비슷한 예로 당초 나대지에 설정 후 몇 년 뒤 신축건물 보존등기후 추가 설정하였으나 건물설정일자 보다 앞서 전입한 임차인은 건물 최선순위 설정보다 앞선 임차인이므로 대지에 대한 배당에서는 후순위 일지라도 건물에 대하여는 선순위 임차인이 된다. 따라서, 경락자는 추가 부담하여야 하는 인수보증금을 감안하여 경매에 참가하여야 한다.
Ⅲ. 결론
경매부동산의 함정과 대처방법에 대하여 나름대로 요약을 하여 보았으나 수많은 법의 개정과 대법원 판례와 신법의 탄생으로 대다수 일반인들이 쉽게 대처할 수는 없으나 사안별로 꾸준히 연구하려는 자세가 요구 되어진다.
법원 경매부동산의 경매절차는 그동안 경매법과 민사소송법을 거쳐 2002. 7. 1일 경매신청사건 부터는 민사집행법의 적용을 받아야 한다. 경매주택의 임차인에 대하여는 1981. 3.15일 주택임대차보호법이 시행된 이후 많은 대법원 판례를 탄생시키며 개정되어 오다가, 2002.11. 1일 부터는 상가건물임대차보호법이 시행되고 있어 주택은 물론 상가, 공장의 임차인도 특별법의 보호를 받도록 확대되었다. 그러나, 다수의 일반인들은 애매모호한 조항이 많아 구법은 물론 신법도 잘 알고 있어야 경매부동산의 사고를 줄일 수 있다.
구법(민사소송법)에서 입찰보증금은 입찰가격의 10%, 배당요구 및 철회는 경락기일이전까지, 항고시 채권자와 임차인은 항고보증금이 필요 없었으나 신법(민사집행법)은 최저입찰가의 10%, , 제1회 입찰기일까지 배당요구, 임차인을 포함한 모든 항고인은 낙찰가의 10%를 항고보증금으로 법원에 공탁하도록 변경되었다. 낙찰 후에도 낙찰자는 경매부동산의 임차인에 대하여 건물명도소송후 건물을 인도 받았으나 신법은 권한이 없는 모든 점유자도 인도명령신청대상이 되도록 확대하여 소유자와 임차인에 대하여도 신속한 건물명도가 가능하여졌다.
지방법원의 각 지원별로도 법해석을 달리하고 있는 경우가 많아 세심한 조사와 연구가 필요하다. 가령 매수인이 재매각기일의 3일 이전까지 대금과 그 지급기한이 지난 뒤부터 지급일까지의 대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 따른 지연이자(민사소송법 648조의 4항)에 관하여 소송촉진 등에 관한 특례법(연 25%)을 적용하는 법원이 대부분이었으나 민법(연5%)을 적용하는 법원이 있다. 잔금 불납 등으로 다시 경매가 진행되는 재경매의 경우에도 대부분 입찰보증금의 20%를 특별매각조건으로 하였으나 10%, 30%를 적용하는 법원도 있었으며, 농지취득시 농지취득자격증명 미제출시에는 입찰보증금을 반환하는 법원이 있는 반면 몰수하는 법원도 있었다.
배당에 관하여 당해세와 사용자의 총재산에 대한 임금채권의 최우선 배당문제, 소액보증금과 국세에 관한 문제, 동시배당(민법 제 368조 제1항)과 이시배당(민법 제368조 제2항 및 1994. 5.10 93다 25417호 또는 1995. 6.13 95마500호)과 연관된 차순위권자의 대위권 문제 등 복잡하고도 난해한 배당절차문제가 대두된다. 경매로 소유부동산을 잃어도 소유자는 양도소득세를 납부하여야 한다. 취득당시와 양도당시의 기준시가에 대한 양도차익에 대하여 소유자는 양도소득세를 부담하여야 한다.
법위에 잠자는 자는 보호받을 수 없듯이 결국 경매부동산의 함정에 대한 대처방안은 경매관련 서적을 많이 접하던지, 법원 경매전문가와 상담한 후 경매물건을 낙찰 받는 것이 경매함정을 줄이는 최선의 방안으로 보인다.
참 고 문 헌
1. 김명채,「알고하자 권리분석」「알고하자 부동산경매」미래와 경영, 2002
2. 김점수,「LBA법률중개분석프로그램」LBA부동산경제연구소, 2002
3. 서 훈, 최정열,「경매부동산의 권리분석과 배당사례」백영사, 1999
4. 윤 경,「부동산경매(입찰)의 실무」법률정보센타, 1999
5. 신동훈,「부동산(주택)권리분석과 임대차보호법」도서출판 청 산, 1993
6. 편득인,「부동산경매교과서」중앙M&B, 2000
7. 한국부동산교육협회「부동산권리분석론」범윤사, 2001
8.「부동산경매컨설턴트 전문과정 1,2,3권」건국대학교 사회교육원, 2000
9.「법원실무제요 강제집행 상, 하」법원행정처, 1993 | |
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